Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco.
A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito, que não se vincula à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS devido, deve ser aferida pelo simples dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto.
Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a dois empresários que alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal (HC 399109).
“O fato é típico e, em princípio, não há causa excludente da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal”, fundamentou o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.
No caso analisado, os impetrantes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou configurado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, comumente chamado de apropriação indébita tributária, e reformou a sentença que havia absolvido sumariamente os réus.
O processo ainda não terminou. Encontra-se no STF que pretende, ainda no ano de 2019, julgar o recurso contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado.
Para o Relator Ministro Luís Roberto Barros, “a exacerbação do direito penal parece não ser um caminho ideal, nas circunstâncias do Brasil. Mas, ponderou, o não recolhimento tributário faz mal ao país de forma geral e cria vantagens competitivas para quem não é correto”.
A tese é relevante para empresários e governos estaduais.
E sobretudo, preocupante pois a decisão do STJ já surtiu efeitos, sendo aplicado o precedente da 3ª. Seção para mais de 100 casos. O Estado de Santa Catarina está aplicando o precedente e, para o Estado de São Paulo, já há um estudo a respeito.
Fonte: STJ
Data de publicação: 27/05/2019
